Пов’язані особи в публічних закупівлях: кого відхиляємо, а кого залишаємо?

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі замовник приймає рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерну пропозицію подав учасник процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника. Якщо пропозицію подав учасник, пов’язаний з членом (членами) тендерного комітету чи уповноваженою особою (особами) замовника, то відхилення такої пропозиції є простою справою: один протокол — і готово. Хоча й тут є нюанси, а саме: як правильно проголосувати за відхилення пропозиції? Розглянемо різні випадки. Отже випадок перший.

Випадок 1. Учасник пов'язаний з членом тендерного комітету

Примірне положення про тендерний комітет, затверджене наказом Мінекономрозвитку від 30.03.2016 № 557 (з подальшими змінами, далі — Примірне положення № 557), регулює лише загальні правила здійснення повноважень членами тендерного комітету, у тому числі й щодо порядку голосування на його засіданнях. Так, відповідно до пунктів 2.5–2.7 Примірного положення № 557 члени тендерного комітету: забезпечують рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця; голосують персонально, тобто не можуть нікому делегувати власні повноваження, наприклад, не мають права направляти замість себе на засідання своїх штатних заступників, помічників чи інших підлеглих; приймають рішення простою більшістю; приймають рішення виключно відкритим голосуванням — жодного таємного волевиявлення, адже в протокол мають бути занесені результати поіменного голосування. Однак у Примірному положенні № 557 немає ані слова про те, що робити, якщо на голосування буде поставлено питання про визнання учасника чи учасників особами, пов’язаними з членом тендерного комітету. Чи може такий член тендерного комітету брати участь у голосуванні щодо себе? Чи може такий член тендерного комітету взагалі бути присутнім під час засідань тендерного комітету? Чи може такий член комітету продовжувати виконувати свої функції, якщо серед учасників виявлено пов’язаних з ним осіб?

Оскільки в законодавстві немає окремих правил щодо цього випадку, слід виходити із загальних принципів та правил проведення закупівель. Так, уся ідея публічних закупівель зводиться до створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції, розвитку добросовісної конкуренції, ефективного і прозорого витрачання коштів замовниками (преамбула до Закону про публічні закупівлі). Відповідно до абзацу 3 частини 1 статті 11 Закону про публічні закупівлі, пункту 2.2 Примірного положення № 557 членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об’єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Очевидно, що ймовірна пов’язаність учасника і члена тендерного комітету впливатиме на об’єктивність та неупередженість останнього. А тому при вирішенні питання про наявність такого зв’язку відповідний член тендерного комітету не повинен брати участь у голосуванні. Порушення цього правила може призвести до того, що саме голос зацікавленого члена тендерного комітету буде вирішальним при голосуванні (адже голосування, нагадаємо, здійснюють простою більшістю голосів). Окрім того, оскільки зацікавлений член тендерного комітету буде позбавлений права голосувати, тобто не прийматиме рішення, що є змістом діяльності тендерного комітету, зазначену особу не потрібно брати до уваги при визначенні кворуму, тобто мінімально необхідної кількості присутніх для правомочності засідання тендерного комітету. Оскільки керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова, дозволити формальну присутність чи ні на засіданні тендерного комітету його зацікавленого члена — це питання на розсуд голови тендерного комітету, його заступника чи призначеного замісника в разі, якщо сам голова та його заступник усунуті від прийняття рішення. Якщо зацікавлений член тендерного комітету буде присутнім на засіданні, то відомості про це мають бути внесені до протоколу із застереженням «Без права участі в голосуванні».

Ми щоразу говорили про усунення від голосування та невзяття до уваги при обрахунку кворуму. А чи не легше замовникові, якщо дає можливість штатна чисельність, просто замінити зацікавленого члена тендерного комітету іншою особою? Нема людини — нема проблеми. Можливо, таким чином замовник узагалі вирішить проблему пов’язаності: прибрав сумнівного члена тендерного комітету — і вже про пов’язаність учасника і відхилення його пропозиції не йдеться? Вважаємо, що така хитрість не зовсім законна і так минеться замовникові лише тоді, якщо ніхто не довідається про причину заміни члена тендерного комітету. Річ у тім, що пункт 7 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі чітко вказує на обов’язок замовника відхилити пропозицію, якщо її подав учасник, який є пов’язаною особою з членом тендерного комітету чи уповноваженою особою. Тобто зі змісту закону випливає, що якщо відносини пов’язаності існували на момент подання пропозиції, то така пропозиція має бути відхилена, незалежно від наступних змін у персональному складі тендерного комітету. Пояснюється це тим, що учасник, який є пов'язаною особою з членом тендерного комітету, не може не знати про цю обставину. А якщо так, то виходить, що цей учасник свідомо йде на тендер, знаючи, що «має свою людину в тендерному комітеті» і що його пропозиція має бути відхилена, однак очікує, що вказана подія не настане. Тобто учасник від початку діє недобросовісно. Якщо замовник за таких обставин замість відхилити пропозицію учасника просто виключить зі складу тендерного комітету пов’язану із цим учасником особу, то він просто накличе на себе цілком справедливі звинувачення в упередженості. Мовляв, зробив усе, що міг, аби лише не відхиляти пропозицію пов’язаної особи.

До речі, зацікавленим членам тендерного комітету краще не чекати, поки стане очевидним їхній зв'язок з учасниками, а заявити самовідвід — самостійно повідомити тендерному комітетові про наявні обставини. Це дасть можливість значно зекономити час та зусилля інших членів тендерного комітету, уберегти їх від неправомірного прийняття пропозиції пов’язаного учасника і пов’язаної із цим відповідальності, усуне ризик визнання договору про закупівлю недійсним. Таке повідомлення доцільно робити в письмовій формі у вигляді доповідної чи службової записки на ім’я голови тендерного комітету (керівника замовника, якщо пов’язаним є сам голова тендерного комітету). Щоб стимулювати відповідальну поведінку членів тендерного комітету, замовник може передбачити описану нами ситуацію та шляхи її вирішення у власному положенні про тендерний комітет.

Більше деталей у статті  «Свій до свого по-своєму, або Пов’язані особи в публічних закупівлях (частина 2)» — випуск журналу № 7 (82) за липень 2018 року, стор. 10–18.

Додатково рекомендуємо ознайомитися зі статтями:

«Свій до свого по-своєму, або Пов’язані особи в публічних закупівлях (частина 1)» — випуск журналу № 6 (81) за червень 2018 року, стор. 10–24.

«Організація роботи тендерного комітету (уповноваженої особи): від “А” до “Я”» — випуск журналу № 11 (74) за листопад 2017 року, стор. 8–15.