Робота тендерного комітету (уповноваженої особи) в неробочий час

Усі знають, що роботу в будь-якій організації регламентують колективний договір і правила внутрішнього трудового розпорядку (далі — ПВТР). Та нерідко трапляється так, що графік роботи, передбачений ПВТР, складають для проформи: його дотримуються лише ті працівники організації, які вимушені спілкуватися з відвідувачами, а всі інші організовують трудові будні на власний розсуд, підлаштовуючись під вимоги внутрішнього годинника і темп колег.

Ще частіше можна бачити, як працівники затримуються після роботи, дехто навіть виходить у вихідний чи бере роботу додому. Причин для цього безліч, однак не завжди вони свідчать про надмірне навантаження на працівника, і практично ніколи — про реальну виробничу потребу в понаднормовій роботі. Якщо на вході не стоїть турнікет, а діловодство не переведено в електронну форму, то про вечірні чи вихідні робочі години без наказу про понаднормові роботи здебільшого ніхто сторонній ніколи не довідається, а сам працівник нічого, крім усної подяки за сумлінність, не матиме. Інша річ, якщо час виконання конкретних дій фіксується в електронній системі, насамперед — в електронній системі закупівель, куди замовники та учасники завантажують документи та інформацію і де накладають електронний цифровий підпис (далі — ЕЦП). Тож у цій статті ми розглянемо питання правового регулювання роботи членів тендерного комітету поза робочим часом.

Чи можна завантажувати документи в електронну систему закупівель
у неробочий час організації?

Якщо комусь не оплатили понаднормові, недодали премію і відмовили в додатковій відпустці за ненормований робочий день, то це питання для вирішення між працівником і роботодавцем, що ніяк не впливає на саму процедуру закупівлі

Насамперед слід сказати, що жодних законодавчих перешкод для розміщення документів в електронній системі закупівель у неробочий час замовника чи учасника законодавство не містить. Інша річ, що адміністратори самої системи можуть проводити технічні роботи, а тому доступність до веб-порталу ProZorro та електронних майданчиків у режимі 24/7 ніхто не гарантує. Відповідно до абзацу 10 пункту 2, абзацу 2 пункту 9 Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, затвердженого Постановою Уряду від 24.12.2016 № 166, робота авторизованого електронного майданчика може бути тимчасово припинена для проведення технічних профілактичних робіт у неробочий час, яким вважається період доби від 18:00 до 08:00, а також вихідні та святкові дні.

Питання правомірності виконання працівником роботи після 18:00 чи у вихідний день регулюють лише трудове законодавство, колективний договір і ПВТР. Якщо комусь не оплатили понаднормові, недодали премію і відмовили в додатковій відпустці за ненормований робочий день, то це питання для вирішення між працівником і роботодавцем, що ніяк не впливає на саму процедуру закупівлі!

                                                Старанність чи порушення правил трудового розпорядку?

ПВТР і робочий графік — не просто формальність, а важливий документ, що захистить працівника від дармової роботи, а роботодавця — від безпідставних претензій про оплату понаднормового часу

Насамперед підкреслимо: ПВТР і робочий графік — не просто формальність, а важливий документ, що захистить працівника від дармової роботи, а роботодавця — від безпідставних претензій про оплату понаднормового часу. Якщо, згідно з ПВТР, у працівника 40-годинний робочий тиждень і робочий день від 09:00 до 18:00, то о 18:00 працівник не лише має право, а й зобов’язаний піти зі свого робочого місця на відпочинок, крім випадків чергування, залучення до понаднормових годин чи ненормованого робочого дня.

Відповідно до статті 62 Кодексу законів про працю України надурочними вважаються роботи понад встановлену тривалість робочого дня (статті 52, 53 і 61 цього Кодексу), і їх переважно не допускають. Вказана стаття містить кілька підстав, що дає можливість роботодавцеві з дозволу профспілки застосовувати надурочні роботи, однак усі вони з категорії «стихійне лихо та інший форс-мажор» [і жодним чином не стосуються звичайних трудових буднів тендерного комітету (уповноваженої особи) замовника]. А тому замовник має затямити: жодних надурочних для тендерного комітету!

Надурочні роботи призначають наказом керівника, вони мають обмежений граничний обсяг: на кожного працівника — не більше чотирьох годин протягом двох днів підряд і 120 годин на рік (стаття 65 КЗпПУ). Тож посиденьки в офісі після 18:00 без погодженого з профспілкою наказу керівника — це не надурочні роботи, а порушення ПВТР. Працівник, який, засиджуючись щодня за робочим столом, сподівається на премію, цілком може отримати натомість догану і неоднозначне запитання: «А що ти робив попередні вісім годин робочого часу?»

У цьому контексті слід згадати і про обернену ситуацію: тендерний комітет засідав у будень, а протокол засідання чомусь датований вихідним. Із цього приводу насамперед нагадаємо замовникам, що відповідно до п. 5.11 ДСТУ 4163-2003 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів», дія якого поширюється абсолютно на всіх суб’єктів в Україні (і який, як і будь-який інший загальнообов’язковий до виконання стандарт, міститься у відкритому доступі), дата документа — це дата його підписання, затвердження, прийняття, зареєстрування, яку оформлюють цифровим способом. Тобто дата документа має відповідати реальному дню його створення. І саме з такої презумпції виходитиме кожен, хто цей документ побачить. Якщо протокол датований вихідним днем, то значить, що тендерний комітет (уповноважена особа) засідав у вихідний. І крапка. Слово ж бо — не документ, до справи не підшиєш.

Сам факт складання документа у вихідний день не перетворює його на недійсний, однак одразу виникають питання: «А на якій підставі замовник залучив працівників до роботи у вихідний день? І як їх працю було компенсовано?» Нагадаємо, що відповідно до статей 71–72 Кодексу законів про працю України роботу у вихідні здебільшого заборонено. Та якщо вже так сталося, то за неї має бути компенсація за згодою сторін, надання іншого дня відпочинку або у грошовій формі в подвійному розмірі. Коли аудитори побачать у замовника протоколи, датовані вихідним днем, то одразу запитають наказ про залучення працівників до роботи у вихідний день і розрахункові відомості щодо виплати компенсацій за цю роботу. Якщо замовник запит аудиторів не задовольнить, то в акт ревізії чи аудиторський звіт буде включено інформацію про порушення —  безпідставне залучення працівників до роботи у вихідний день і безпідставна невиплата заробітної плати (усе з вини керівника). Якщо замовник наполягатиме, що в протоколі вказано неправильну дату, то наштовхне аудиторів на думку про підроблення службових документів задля маскування порушень у сфері закупівель (адже такі «ігри» з датами здебільшого використовують, коли строки «горять», ще день — і прострочив). Тому замовникам проста порада: вчасно складайте документи, не створюйте собі зайвих клопотів.  

Легальні альтернативи надурочним

У більшості випадків роботу «після шостої» не відображають у табелях обліку робочого часу, тобто в кожній клітинці стоятиме «вісімка» (відмітка про відпрацювання стандартних восьми годин на день). Тож, згідно з документами, немає жодних надурочних робіт (а отже, немає ні наказів, погоджених з профспілкою, ні жодних додаткових виплат працівникам). Якщо фонд оплати праці має запас на додаткові виплати, то працівникам можуть бути призначені стандартні надбавки, наприклад, за складність та напруженість у роботі, або ж періодично можуть виплачувати премії з розмитим формулюванням «за успішне виконання». Але існують способи перевести години «після шостої» в офіційну площину.

Перший спосіб — установити ненормований робочий день, що при звичайній тривалості робочого дня/тижня дасть можливість працівникові самостійно розподіляти час роботи на свій розсуд. Як бонус працівник матиме право на додаткову відпустку до семи календарних днів відповідно до пункту 2 частини 1 статті 8 Закону України «Про відпустки». Конкретну тривалість щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці встановлює колективний чи трудовий договір (залежно від часу зайнятості працівника в цих умовах). Детальніше про організацію ненормованого робочого дня можна довідатися з Рекомендацій щодо порядку надання працівникам з ненормованим робочим днем щорічної додаткової відпустки за особливий характер праці, затверджених наказом Мінсоцполітики від 10.10.1997 № 7. Однак додаткову відпустку надають не просто так: у разі потреби працівники з ненормованим робочим днем виконують роботу понад нормальну тривалість робочого часу, і ця робота не вважається надурочною.

Другий спосіб — запровадити підсумований облік робочого часу відповідно до статті 61 КЗпПУ. Тут стануть у пригоді Методичні рекомендації щодо застосування підсумованого обліку робочого часу, затверджені наказом Мінсоцполітики від 19.04.2006 № 138 (окремого законодавчого акта на цю тему не існує). При підсумованому обліку норма робочого часу (переважно 40 годин) не змінюється, усе відпрацьоване понад норму — надурочний час.

Отже якщо роботодавець прагне перевести роботу членів тендерного комітету (уповноваженої особи) «після шостої» в офіційну площину, то, зважаючи на положення відповідних колективних договорів та угод, може бути встановлено для окремих працівників ненормований робочий день чи підсумований облік робочого часу.

Якщо роботодавець прагне перевести роботу членів тендерного комітету (уповноваженої особи) «після шостої» в офіційну площину, то, зважаючи на положення відповідних колективних договорів та угод, може бути встановлено для окремих працівників ненормований робочий день чи підсумований облік робочого часу.

Чи обов’язково проводити засідання «наживо»

Якщо роботу тендерного комітету перевести в електронну площину, то в жодного контролера не виникне питань, чому протокол підписано в день, коли половина членів тендерного комітету у відрядженні

Електронний цифровий підпис дає можливість погодити будь-який документ дистанційно: секретареві тендерного комітету не обов’язково бігати з паперовим проектом кабінетами чи виловлювати інших членів тендерного комітету в коридорах, аби зібрати підписи, без яких проект не стане документом. Достатньо розіслати електронний файл і спокійно дочекатися відповіді. За такий умов постає питання: а чи можна не засідати колективом, а перевести всю роботу тендерного комітету в електронне листування?

Загалом ствердну відповідь на це питання Мінекономрозвитку надало на своєму сайті (відповідь на запит № 115/2017 від Національного антикорупційного бюро України), зазначивши викладене далі: організацію діяльності тендерного комітету визначає положення про тендерний комітет, яке затверджують рішенням замовника; при цьому Закон України «Про публічні закупівлі» та Примірне положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), затверджене наказом Мінекономрозвитку від 30.03.2016 № 557, не містять обмежень щодо форми засідань тендерного комітету (повний текст відповіді за посиланням http://www.me.gov.ua/InfoRez/Print?id=0964886a-bd70-4cfb-b9f4-c5c3417a0cf2&tagId=7758c77b-e410-44ea-a07d-37f1799e11e5&tag=ZapitiKoristuvachiv&lang=uk-UA). Та й нічого дивного в цьому немає: в Україні, наприклад, вже не перший рік можна брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. А здійснення правосуддя — то не менш серйозна за організацію закупівель справа. Тож тендерний комітет може не лише «наживо» засідати, а й через Skype чи іншу аналогічну програму в режимі відеоконференції спілкуватися, та навіть через Viber, WattsApp чи Instagram листуватися (аби лише потім склали протокол та наклали підписи — чи власноручні, чи ЕЦП). А електронне листування чи відеофайли легко можна зберегти на будь-якому носієві інформації. Нагадаємо, що порядок роботи з електронним документами будь-якого формату (у т. ч. відеофайлами) регулює Порядок роботи з електронними документами в діловодстві та їх підготовки до передавання на архівне зберігання, затверджений наказом Мін’юсту від 11.11.2014 № 1886/5, зареєстрованим у Мін’юсті 11.11.2014 за № 1421/26198.

Якщо роботу тендерного комітету перевести в електронну площину, то в жодного контролера не виникне питань, чому протокол підписано в день, коли половина членів тендерного комітету у відрядженні. Якщо ж, згідно із затвердженим замовником положенням про тендерний комітет, усі засідання відбуваються «наживо» з відповідним кворумом, то підпис особи, яка в день засідання була у відрядженні (у відпустці, на лікарняному, прогуляла робочий день), на протоколі стояти не може: це може бути трактовано як службове підроблення (стаття 366 Кримінального кодексу України).

Хвороба і відпустка — роботі не завада?

Положенням про тендерний комітет (уповноважену особу) замовника чи відповідними рішеннями голови тендерного комітету має бути визначено взаємозамінність працівників на випадок хвороби, відрядження, відпустки тощо

Виготовлені у приватному порядку ЕЦП не годяться для використання на роботі, адже працівник діє не від власного імені, а від імені свого роботодавця (частина 3 статті 237 ЦК України)

Нерідко трапляється так, що документи підписують і завантажують в електронну систему закупівель не лише «після шостої», на вихідних чи у свята, а й тоді, коли власник відповідного ЕЦП — у відрядженні, відпустці чи на лікарняному. Те саме часом трапляється і з «живими», власноручними, підписами: складаючи документи «заднім числом» за наявними шаблонами, можна легко помилитися, підсунувши проект на підпис особі, яка у відповідний день не працювала. Як це оцінять аудитори та правоохоронці?

Насамперед нагадуємо, що відповідно до статті 3 Закону України «Про електронний цифровий підпис» ЕЦП (з дотриманням певних умов) за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки). Більшість замовників у повсякденній роботі послуговується Порядком застосування електронного цифрового підпису органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2004 № 1452 (далі — Порядок № 1452). Порядок надання працівникам установи права застосування електронного цифрового підпису, ведення обліку, зберігання та знищення їхніх особистих ключів, а також надання акредитованому центру сертифікації ключів інформації, необхідної для формування, скасування, блокування або поновлення посилених сертифікатів відкритих ключів підписувачів установи, визначається наказом її керівника, якщо інше не встановлено законодавством (п. 10 Порядку № 1452). Відповідно до пунктів 18–19 Порядку № 1452 підписувач є відповідальним за зберігання особистих ключів, паролів та кодів доступу до них; передавати особисті ключі іншим особам заборонено. Відповідальність за несумлінне ставлення до ЕЦП може бути різною: від дисциплінарної у формі догани чи звільнення до цивільної майнової чи навіть кримінальної: віддаючи в чужі руки власний підпис, ніколи не знаєш, коли і які документи він засвідчить і до якої біди це може призвести.

Порядок надання працівникам установи права застосування електронного цифрового підпису, ведення обліку, зберігання та знищення їхніх особистих ключів, а також надання акредитованому центру сертифікації ключів інформації, необхідної для формування, скасування, блокування або поновлення посилених сертифікатів відкритих ключів підписувачів установи, визначається наказом її керівника, якщо інше не встановлено законодавством (п. 10 Порядку застосування електронного цифрового підпису органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2004 № 1452).

Найпростіший випадок — засвідчення документів за допомогою ЕЦП, власник якого у відрядженні, оскільки особа хоча й перебуває в іншому населеному пункті, однак перебуває при виконанні трудових обов’язків. Тож засвідчення нею документів за допомогою ЕЦП питань не викликатиме. Однак власноручний підпис на паперових документах, датованих днем відрядження (як і прізвище в переліку присутніх на засіданні), стояти не може: людина не може розірватися надвоє, через це такий підпис вважатиметься підробленим.

Інша річ, якщо працівник, чий ЕЦП критично необхідний для проведення процедури закупівлі (наприклад, секретар тендерного комітету), перебуває у відпустці чи на лікарняному. І відпустка, і період тимчасової непрацездатності — визнані періоди без роботи: якщо є наказ про відпустку чи відкрито лікарняний, то ніхто і ніщо не може змусити людину працювати. Виняток із цього правила — відкликання з відпустки, що регулює стаття 12 Закону України «Про відпустки», яке можливе, як і надурочні роботи, лише через «стихійне лихо та інший форс-мажор». То що ж робити, якщо ключова персона хворіє чи відпочиває, а ЕЦП вкрай потрібен? Такі ситуації легше попередити, аніж законно вирішити. Тим більше, що аудиторам виявити підписантів, яких насправді на роботі не було, дуже легко: достатньо подивитися накази про відпустки та розрахункові відомості про виплати відпускних та лікарняних.

Тому, по-перше, положенням про тендерний комітет (уповноважену особу) замовника чи відповідними рішеннями голови тендерного комітету має бути визначено взаємозамінність працівників на випадок хвороби, відрядження, відпустки чи відсутності з інших причин: незамінних бути не повинно! По-друге, оскільки кожен член тендерного комітету має шанс приміряти на себе обов’язки секретаря (а дехто — й голови), усі вони повинні мати ЕЦП, навіть якщо в установі не впроваджено електронного документообігу. При цьому ЕЦП повинні бути робочі, виготовлені відповідно до пунктів 5, 11–12 Порядку № 1452. Виготовлені у приватному порядку ЕЦП не годяться для використання на роботі, адже працівник діє не від власного імені, а від імені свого роботодавця (частина 3 статті 237 ЦК України)! Тож документ, підписаний приватним ЕЦП працівника, не вважатиметься підписаним від імені замовника (юридичної особи) його посадовими (службовими) особами. А звідси й наслідки: порушення правил проведення публічних закупівель (документи ж не підписано!) та адміністративна відповідальність за ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення, дисциплінарні провадження щодо працівників, які полінувалися взяти службову флешку, та сумнівна юридична сила рішень, прийнятих тендерним комітетом під час процедури закупівлі (і укладеного за її наслідками договору).  

Якщо вже так сталося, що альтернатив нема і єдиний доступний ЕЦП належить хворому працівникові, то і тут є вихід. Факт використання робочого ЕЦП під час хвороби можна приховати, якщо усунути відомості про хворобу: оскільки перші 5 днів тимчасової непрацездатності роботодавець оплачує власним коштом, то з фінансового погляду (особливо тоді, коли в працівника значний трудовий стаж) йому переважно все одно — хворіє працівник з лікарняним чи формально значиться як «присутній». Якщо ж незамінний працівник не хворий, а перебуває у відпустці, то його з неї можуть відкликати. Або ж він може перервати відпустку «за власним бажанням». Вище ми вже вказали, що підстави для відкликання з відпустки вкрай серйозні, а тому, звісно, краще, щоб працівник самостійно «забажав» поділити відпустку. Зрозуміло, що ці хитрощі не є універсальними. І ми наполегливо радимо замовникам вживати запобіжних заходів, про які розказали вище.

Дехто спитає: а навіщо взагалі щось вигадувати? Ну то й що, що хворіє чи відпочиває, підпис накладено — от і добре. Та насправді — це не добре. Підпис, якого не могло бути, — це завжди проблема, яку складно пояснити. Насамперед перевіряльники подумають про крадіжку особистого ключа, службове підроблення і зловживання службовим становищем (зокрема, статті 363, 364 та 366 Кримінального кодексу України). Якщо ця версія не підтвердиться, то роботодавця звинуватять у грубому порушенні законодавства чи угоди про працю (залежно від обставин — стаття 41 КУпАП, статті 172, 173 Кримінального кодексу України).   

Якщо в замовника лише одна уповноважена особа

Викладені вище правила роботи в неробочий час та використання ЕЦП мають виконувати, незалежно від того, скільки працівників замовника відповідають за проведення закупівель: цілий тендерний комітет чи одна уповноважена особа. Повторимо просте правило: жодних надурочних робіт і жодних незамінних працівників! Положення про уповноважену особу повинно містити вказівку на порядок виконання її обов’язків у разі тимчасової відсутності: або на постійній основі (тобто замісник за посадою), або окремо призначеним працівником на підставі окремого наказу. На цей випадок кожен з них повинен мати власний ЕЦП.  

Детальніше з питанням організації роботи уповноваженої особи можна ознайомитись у журналі № 11 (74) за листопад 2017 року на стор. 8–15.

Нюанси для державних службовців

держслужбовці зобов’язані з’явитися на службу у будь-який час дня і ночі для виконання будь-яких завдань, які їхній керівник вважатиме невідкладними, у той час як простих працівників змусити до цього може лише стихійне лихо чи інший подібний форс-мажор

На державній службі робота в неробочий час має свої особливості. Відповідно до пункту 1 розділу V Типових правил внутрішнього службового розпорядку, затверджених наказом Нацагентства з питань державної служби від 03.03.2016 № 50, зареєстрованого в Мін’юсті 25.03.2016 за № 457/28587 (далі — Типові правила № 50), для виконання невідкладних завдань державний службовець може залучатись до роботи понад установлену тривалість робочого дня за наказом (розпорядженням) керівника державної служби, про який повідомляється виборний орган первинної профспілкової організації (за наявності), в тому числі у вихідні, святкові, неробочі дні, а також у нічний час з компенсацією за роботу відповідно до законодавства. Тривалість роботи понад установлену тривалість робочого дня, а також у вихідні, святкові та неробочі дні, у нічний час для кожного державного службовця, як і для працівників згідно з КЗпП, не повинна перевищувати 4 години протягом двох днів поспіль і 120 годин на рік. Окрім того, державні службовці можуть бути залучені до чергувань згідно з графіком. Відповідно до пункту 5 розділу V Типових правил № 50 у разі залучення державного службовця до роботи понад установлену тривалість робочого дня в державному органі запроваджується підсумований облік робочого часу для того, щоб тривалість робочого часу за обліковий період не перевищувала норми тривалості робочого часу. За роботу в зазначені (-ий) дні (час) державним службовцям надають грошову компенсацію в розмірі та порядку, визначених законодавством про працю, або протягом місяця надають відповідні дні відпочинку за заявами державних службовців.

Ключова відмінність між державними службовцями та звичайними працівниками полягає в тому, що держслужбовці зобов’язані з’явитися на службу у будь-який час дня і ночі для виконання будь-яких завдань, які їхній керівник вважатиме невідкладними, у той час як простих працівників змусити до цього, згідно із законом, може лише стихійне лихо чи інший подібний форс-мажор. Ті й інші за понаднормові отримають або компенсацію, або відгули.

Про те, за яких умов на роль члена тендерного комітету чи уповноваженої особи призначають державних  службовців, також читайте у журналі № 11 (74) за листопад 2017 року на стор. 8–15.

Анастасія Матвійчук,
кандидат юридичних наук,
начальник відділу юридичних послуг
ТОВ «ЕВЕНТУС-КОМ»

Під час цитування матеріалів Журналу "Радник в сфері державних закупівель" посилання на джерело обов'язкове.

Також, в 2019 році читайте такі статті цього автора:

1. «Чужа провина: Хто відповість за документи, оприлюднені несвоєчасно не з вини відповідальної особи?» — випуск журналу № 1 (88) за січень 2019 року, 10–11.

2. «Відміна процедури закупівлі після акцепту пропозиції: Заборонено чи дозволено?» — випуск журналу № 1 (88) за січень 2019 року, 24–33.

3. « Відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин
зі стороною, яка порушує зобов'язання» — майбутні випуски журналу

4. « Закон України «Про електронні довірчі послуги»: нові правила застосування електронних підписів та печаток» — майбутні випуски журналу