Як вплине воєнний стан на публічні закупівлі в Україні?

26 листопада 2018 р., Верховна Рада України законом затвердила Указ Президента України від 26 листопада 2018 року № 393/2018 «Про введення воєнного стану в Україні» (далі – Указ № 393). Цей Закон набирає чинності з дня його опублікування. Згідно з Указом № 393 воєнний стан вводиться в Вінницькій, Луганській, Миколаївській, Одеській, Сумській, Харківській, Чернігівській, а також Донецькій, Запорізькій, Херсонській областях та внутрішніх водах України Азово-Керченської акваторії.

Питання введення воєнного стану регулює Закон України від 12.05.2015 № 389-VIII «Про правовий режим воєнного стану» (далі – Закон № 389). Відповідно до статті 1 Закону № 389 воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Воєнний стан вводиться Указом Президента України, затвердженим Верховною Радою України, за пропозиціями РНБО. Набирає чинності такий Указ одночасно з законом України про його затвердження та підлягає негайному оголошенню через засоби масової інформації або оприлюдненню в інший спосіб (стаття 5 Закону № 389). Слід підкреслити, що закон про затвердження Указу Президента України про введення воєнного стану набирає чинності в загальному порядку, передбаченому частиною 5 статті 94 Конституції України, тобто – не раніше дня його офіційного опублікування відповідно до Указу Президента України від 10.06.1997 № 503/97 «Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності». А це означає: допоки Указ Президента України про введення воєнного стану та закон про його затвердження не опубліковані в одному з офіційних видань («Голос України», «Офіційний вісник України», «Відомості Верховної Ради України», «Урядовий кур’єр», «Офіційний вісник Президента України»), воєнний стан в Україні не вважатиметься введеним – які б повідомлення не звучали у ЗМІ.  

Введення воєнного стану означає насамперед перехід повноважень (повністю чи частково) від місцевих органів влади та самоврядування (а також раніше створених у зоні АТО військово-цивільних адміністрацій) до військових адміністрацій (у разі їх створення), запровадження заходів правового режиму воєнного стану (стаття 8 Закону № 389) та обмеження ряду прав та свобод людини  і громадянина, (крім прав, передбачених статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції України), прав та законних інтересів юридичних осіб. Фінансування діяльності військових адміністрацій із виконання повноважень органів місцевого самоврядування здійснюється за рахунок коштів відповідних місцевих бюджетів, виконання інших функцій - за рахунок коштів Державного бюджету України (частина 6 статті 4 Закону № 389).

Відмітимо, що заходи правового режиму воєнного стану запроваджуються та здійснюються відповідно до затвердженого Кабінетом Міністрів України Типового плану запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2015 № 544 (в разі потреби буде введено в дію конкретний план таких заходів). Виконувати заходи правого режиму воєнного стану зобов’язані всі та кожен, у тому числі юридичні особи незалежно від форми власності (а якщо юридична особа погано старається, то її керівника вправі усунути з посади до завершення воєнного стану, призначивши виконувача обов’язків – пункт 21 частини 1 статті 8 Закону № 389).

 А от перелік конституційних прав і свобод людини та громадянина, що обмежуються у зв’язку з введенням воєнного стану, мають бути чітко перелічені в Указі Президента України про введення воєнного стану із зазначенням строку дії обмежень.  Те саме стосується і прав та законних інтересів юридичних осіб – вичерпний перелік тих, що підпали під обмеження, має бути відображений в Указі Президента України із зазначенням строку дії обмежень.  Разом з тим, якщо для фізичних осіб існує ряд життєво необхідних прав та свобод, що не можуть бути обмежені навіть в умовах воєнного стану (напр., право на життя, на рівність, на повагу до гідності, на свободу та особисту недоторканність, на захист і т.д.), для юридичних осіб такого переліку нема (як висловився Конституційний Суд України у рішенні № 1-рп/99 від 09.02.99, увесь розділ ІІ Конституції України стосується саме фізичних осіб),  а тому юридичні особи лише скористаються, так би мовити, ефектом від неможливості обмежити окремі права та свободи людей (напр.,  неможливість обмежити право на звернення до суду та як наслідок незмінність під час воєнного стану усіх судових правил та процедур – статті 55 та 64 Конституції України, стаття 26 Закону № 389). Якщо Указом Президента України введено обмеження окремих конституційних прав та свобод фізичних осіб, прав та законних інтересів юридичних осіб, то нормативно-правові акти Верховної Ради Автономної Республіки Крим, рішення Ради міністрів Автономної Республіки Крим, рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, які стосуються прав і свобод людини і громадянина, що обмежуються у зв’язку з введенням воєнного стану, тимчасово не застосовуються (стаття 13 Закону № 389).

Припиняється воєнний стан автоматично по завершенню строку, на який його було введено. Разом з тим Президент України своїм Указом може скасувати воєнний стан достроково(стаття 7 Закону № 389).

Що стосується процедур закупівель, то введення воєнного стану жодного прямого впливу на сферу закупівель не справляє: якщо є план закупівель і є кошти на його реалізацію, то замовник працює у штатному режимі. Якщо ж, напр., повноваження перейшли від місцевої РДА до військової адміністрації, і вже начальник військової адміністрації набув статусу розпорядника бюджетних коштів (пункт 4 частини 4 статті 15 Закону № 389), то висновок очевидний: «нема грошей – нема закупівлі».

Окремо слід звернути увагу на застосування у період воєнного стану         переговорної процедури закупівлі на підставі пункту 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме - нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов’язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Поняття надзвичайної ситуації міститься у пункті 24 частини 1 статті 2 Кодексу цивільного захисту України (далі – КЦЗ), а саме: надзвичайна ситуація - обстановка на окремій території чи суб’єкті господарювання на ній або водному об’єкті, яка характеризується порушенням нормальних умов життєдіяльності населення, спричинена катастрофою, аварією, пожежею, стихійним лихом, епідемією, епізоотією, епіфітотією, застосуванням засобів ураження або іншою небезпечною подією, що призвела (може призвести) до виникнення загрози життю або здоров’ю населення, великої кількості загиблих і постраждалих, завдання значних матеріальних збитків, а також до неможливості проживання населення на такій території чи об’єкті, провадження на ній господарської діяльності. Таким чином, саме по собі введення воєнного стану не є надзвичайною ситуацією, а отже сам лише факт затвердження парламентом Указу Президента України про введення воєнного стану не є підставою для масового проведення переговорних процедур закупівель за пунктом 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі». Звертаємо увагу, що терміни «надзвичайна ситуація» та «воєнні дії» у КЦЗ вживаються через кому (напр., пункт 14, 17 та 18 частини 1 статті 2, пункт 18 частини 1 статті 19, частина 2 статті 26, частина 1 статті 81 КЦЗ і т.д.), а це означає, що воєнні дії (напр., на території, де зареєстрований замовник) також не є  надзвичайною ситуацією у розумінні КЦЗ, а ліквідація наслідків воєнних дій - не тотожна ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій. У свою чергу ліквідація наслідків надзвичайної ситуації - проведення комплексу заходів, що включає аварійно-рятувальні та інші невідкладні роботи, які здійснюються у разі виникнення надзвичайної ситуації і спрямовані на припинення дії небезпечних факторів, рятування життя та збереження здоров’я людей, а також на локалізацію зони надзвичайної ситуації (пункт 22 частини 1 статті 2 КЦЗ). Таким чином, правомірне застосування пункту 3 частини 2 статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» можливе лише у разі, якщо замовник задіяний в аварійно-рятувальних та інших невідкладних роботах, що спрямовані на  припинення дії небезпечних факторів, рятування життя та збереження здоров’я людей, а також на локалізацію зони надзвичайної ситуації, і не залежить від введення воєнного стану. При цьому застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

Згадаємо і про Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» (далі – Закон № 1356). Згідно з преамбулою до Закону № 1356 він визначає особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану. Тобто, цей Закон застосовується визначеними в ньому замовниками для закупівлі визначених товарів/робіт/послуг в один з трьох періодів: в період проведення АТО, в особливий період, а також у період введення надзвичайного стану – які можуть існувати як незалежно один від одного, так і одночасно. При цьому термін «особливий період» охоплює, серед іншого, час з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях і до скасування воєнного стану, або до закінчення воєнних дій (абзац 5 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»). Період проведення антитерористичної операції розпочався з набранням чинності Указом Президента України «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози і збереження територіальної цілісності України» від 14 квітня 2014 року № 405/2014 і завершиться набрання чинності Указом Президента України про завершення проведення антитерористичної операції або військових дій на території України (стаття 1 Закону України «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції»), а особливий період розпочнеться з дня на день і, як наразі очікується, травитиме протягом 30 календарних днів. Таким чином, станом на сьогоднішній день паралельно існують дві умови застосування Закону № 1356 і допоки триватиме хоча б одна з них замовники, перелічені у частині 1 статті 2 Закону № 1356, застосовуватимуть цей Закон у штатному порядку. Інакше кажучи, оголошення воєнного стану і початок у зв’язку з цим особливого періоду практично не вплинули на застосування  Закону № 1356 (хіба що зросте масштаб закупівельної діяльності для гарантованого забезпечення потреб оборони).