четверг, 19 июля 2018 г.

Пов’язані особи в публічних закупівлях: кого відхиляємо, а кого залишаємо? Випадок 3. Учасники пов’язані між собою
Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 17 Закону про публічні закупівлі замовник приймає рішення про відмову в участі у процедурі закупівлі та зобов’язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо тендерну пропозицію подав учасник процедури закупівлі, який є пов’язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника. Якщо пропозицію подав учасник, пов’язаний з членом (членами) тендерного комітету чи уповноваженою особою (особами) замовника, то відхилення такої пропозиції є простою справою: один протокол — і готово. Хоча й тут є нюанси, а саме: як правильно проголосувати за відхилення пропозиції? Розглядаємо різні випадки. Два тижні поспіль ми з вами розглядали «Випадок 1. Учасник пов'язаний з членом тендерного комітету» та  «Випадок 2. Учасник пов’язаний з уповноваженою особою». Тож продовжуємо дану тему та розповідаємо про випадок третій.

Випадок 3. Учасники пов’язані між собою
Якщо йдеться про пов’язаність самих учасників між собою [наприклад, у разі взаємної участі в капіталі, спільних засновників (чи засновників-родичів) чи перебування під спільним контролем], то ключове питання є таким: чию пропозицію слід відхилити — когось одного чи всіх пов’язаних? А якщо одного, то як цього одного обрати?
Єдиної думки тут немає. Ще за часів дії Закону України «Про здійснення державних закупівель» спеціалісти не могли дійти згоди: одні рекомендували відхиляти всіх пов’язаних учасників без розбору; інші радили залишити пропозицію, подану першою; треті вважали, що слід залишити найдешевшу пропозицію, відхиливши усі інші, і т. д.
Пропозиції всіх пов’язаних осіб мають бути відхилені одразу без жалю. Якщо конкуренція на ринку існує, то на повторний тендер неодмінно зголосяться принаймні двоє учасників. Щоб це сталося напевно, ніщо не забороняє замовникові широко рекламувати свої закупівлі, у тому числі персонально запросити конкретних суб’єктів господарювання подати пропозиції. А якщо конкуренція відсутня, то замовник має одразу оголошувати переговорну процедуру, у якій питання пов’язаності вже не матиме такого значення.
Замовник може відхилити всі пропозиції пов’язаних учасників як одним рішенням, так і поступово, присвячуючи кожному учасникові окреме засідання і окремий протокол. Пропозиція останнього учасника з числа пов’язаних осіб має бути відхилена на загальних підставах, адже те, що його пропозиція остання, не спростовує того факту, що на момент завершення строку подання пропозицій він уже відповідав установленим законом умовам щодо відносин пов’язаності, тобто знав, на що йде, і усвідомлював, що його пропозиція підлягає відхиленню. При цьому замовникові не слід зважати на аргументи, подібні до такого: «Ми ж не знали, хто ще зголосився на тендер, бо подання пропозицій анонімне…» Взаємний обмін інформацією між пов’язаними особами з наміром спотворити результати торгів — неспростовна презумпція. Хто що знав, хотів, думав чи мав намір зробити — це замовника не стосується. Важливо лише одне: пов’язані учасники, що прийшли на тендер, не мають права на участь у ньому. 
Більше деталей у статті  «Свій до свого по-своєму, або Пов’язані особи в публічних закупівлях (частина 2)» — випуск журналу № 7 (82) за липень 2018 року, стор. 10–18.
Додатково рекомендуємо ознайомитися зі статтями:
«Свій до свого по-своєму, або Пов’язані особи в публічних закупівлях (частина 1)» — випуск журналу № 6 (81) за червень 2018 року, стор. 10–24.
«Організація роботи тендерного комітету (уповноваженої особи): від “А” до “Я”» — випуск журналу № 11 (74) за листопад 2017 року, стор. 8–15

среда, 18 июля 2018 г.


Чи можна тендерному комітетові засідати у вихідні дні (датувати протоколи вихідними)?
Уявимо ситуацію, що на ділі тендерний комітет засідав у будній день, а протокол засідання чомусь датований вихідним. З цього приводу, насамперед, нагадаємо замовникам, що відповідно до п. 5.11 ДСТУ 4163-2003 «Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлювання документів», дія якого поширюється абсолютно на всіх суб’єктів в Україні, і який, як і будь-який інший загальнообов’язковий до виконання стандарт, міститься у відкритому доступі, дата документа - це дата його підписання,  затвердження, прийняття,  зареєстрування, яку оформлюють цифровим способом. Тобто, дата документа має відповідати реальному дню його створення – і саме з такої презумпції буде виходити кожен, хто цей документ побачить. А відтак, якщо протокол датований вихідним днем – значить тендерний комітет (уповноважена особа) засідав у вихідний і крапка. Сам факт складення документа у вихідний день не перетворює його на недійсний, однак одразу постає питання: а на якій підставі замовник залучив працівників до роботи у вихідний день і як їх праця була компенсована? Нагадаємо, що відповідно до статей 71-72 Кодексу законів про працю України робота у вихідні дні, як правило, забороняється, однак, якщо вже так сталося, має компенсуватися, за згодою сторін, наданням іншого дня відпочинку або у грошовій формі у подвійному розмірі. А звідси маємо: коли аудитори побачать у замовника протоколи, датовані вихідним днем, то одразу запитають наказ про залучення працівників до роботи у вихідний день і розрахункові відомості щодо виплати компенсацій за цю роботу. Якщо замовник запит аудиторів не задовольнить, то в акт ревізії чи аудиторський звіт буде включено інформацію про порушення: безпідставне залучення працівників до роботи у вихідний день і безпідставна невиплата заробітної плати – усе з вини керівника. Якщо замовник наполягатиме, що в протоколі вказана невірна дата, то наштовхне аудиторів на думку про підроблення службових документів задля маскування порушень у сфері закупівель (адже такі «ігри» з датами, як правило, використовують, коли строки «горять» - ще день і прострочив). Тому замовникам проста порада: вчасно складайте документи, не створюючи собі зайвих клопотів.
Більше нюансів та особливостей – у майбутніх випусках журналу «Радник в сфері державних закупівель».

вторник, 17 июля 2018 г.


Жертви змови на торгах: як поводитися?
Антиконкурентні узгоджені дії, що спрямовані на спотворення результатів торгів (тендерів), на сьогодні залишаються в топі рейтингів порушень та зловживань під час здійснення процедур публічних закупівель. Не завжди можна констатувати прямий причинно-наслідковий зв’язок між результатами закупівлі та діями змовників. Бувають випадки, коли змовники не досягають бажаних результатів та пропозиції когось із них або обох замовники відхиляють (чи торги взагалі відміняють).
Однак шкода для конкуренції залишається незалежно від результатів процедури, оскільки два учасники (чи більше) не конкурують на торгах між собою, хоча повинні це робити. Детально на питаннях парної участі в торгах наразі зупинятися не будемо, оскільки раніше у статті «Тендерні заручини, або Суть спотворення торгів» [випуск журналу «Радник в сфері державних закупівель» № 11 (74) за листопад 2017 року, стор. 34–41] дане питання було висвітлено, зазначений матеріал залишається наразі абсолютно актуальним. У цій же статті обговоримо позицію Антимонопольного комітету України (далі — АМКУ, Комітет), позицію судових органів щодо погодження суб’єктами господарювання конкурентної поведінки, а також опишемо механізм роботи АМКУ щодо розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, оскільки вважаємо, що дана інформація буде корисна закупівельникам (як замовникам, так і учасникам торгів), які прагнуть захистити власні інтереси та інтереси держави в цілому.

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції: позиція АМКУ
З позицією органів Антимонопольного комітету України (далі — органи Комітету) в частині вчинення суб’єктами господарювання антиконкурентних узгоджених дій можливо ознайомитися, переглядаючи будь-яке рішення, прийняте такими органами в цій частині, оскільки такі рішення оприлюднюють для відкутого доступу на офіційному сайті Антимонопольного комітету України. Далі подано два витяги з таких рішень.
«Узгоджена поведінка учасників конкурсних торгів не відповідає суті конкурсу, і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів конкурсу (через узгодження поведінки учасників). Правове значення в цьому випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження учасниками відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах конкурсних торгів». Саме так сказано в рішенні Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 24 квітня 2018 року № 2-р/тк (режим доступу http://www.amc.gov.ua/amku/doccatalog/document?id=141593&schema=main).
«Наведені вище обставини наявності між відповідачами сталих взаємозв’язків (господарська діяльність, наймані працівники інше) та поведінка останніх під час підготовки та проведення процедури закупівлі свідчать про те, що відповідачі мали можливість узгодити та узгодили свою поведінку під час проведення процедури закупівлі, замінивши ризик, який породжує конкуренція, на координацію своєї економічної поведінки». А це вже цитата з іншого рішення Антимонопольного комітету України «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 27 грудня 2016 року № 570-р (режим доступу http://www.amc.gov.ua/amku/doccatalog/document?id=132589&schema=main).

Порушення законодавства про захист економічної конкуренції:
позиція Вищого господарського суду України
Таку позицію Комітету переважно підтримав Вищий господарський суд України (далі — ВГСУ), тому для повноти всієї картини давайте одразу звернемося до судової практики із зазначеного питання.
«Органом Комітету правильно встановлено факт узгодженості (погодженості) дій суб’єктів господарювання як учасників торгів, формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій на товар, необґрунтоване їх підвищення чи заниження, спрямовані на усунення, недопущення конкуренції на торгах, що свідчить про наявність попередніх узгоджених дій та спрямованості цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів, указує в сукупності на те, що згадані суб'єкти підприємницької діяльності в процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції. Унаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників» [Постанова ВГСУ від 20.07.2016 у справі № 914/2911/15 (позивач — КП «Старий Львів», відповідач — Львівське територіальне відділення (далі — ТВ) Антимонопольного комітету України; рішення ТВ від 19.06.2015 № 47-р/к та Постанова ВГСУ від 14.12.2016 у справі № 914/641/16 (позивач — ПАТ «Елекон», відповідач — Львівське ТВ; рішення ТВ від 24.12.2016 3 90 р/к)].
«Вищий господарський суд України скасував рішення господарських судів попередніх інстанцій з огляду на те, що, приймаючи рішення, суд не врахував того, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції із змагальністю, неправильно застосував пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", внаслідок чого помилково залишив поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), і саме докази такого спотворення підлягали дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків органів Комітету, викладених у рішенні» [Постанова ВГСУ від 11.04.2017 у справі № 922/5614/15 (позивач ТОВ «Беніш Джі Пі Ес Україна», відповідач — Харківське ТВ, третя особа — ТОВ «Супутник – Сек’юріті»; рішення ТВ від 25.03.2015 № 76-р/к та Постанова ВГСУ від 01.03.2017 у справі № 922/3014/16 (позивач — ТОВ «Констракшн Груп Інтернешил», відповідач — Харківське ТВ; рішення ТВ від 08.08.2016 № 72-р/к)].
«Чинність результатів торгів не впливає на розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» [Постанова ВГСУ від 05.03.2013 у справі № 5020-634/2012 (позивачі — ФОП Пилипчук О. А., ФОП Самойленко І. В., ФОП Жегунова Т. І., відповідач — Севастопольське міське ТВ; рішення ТВ від 17.04.2012 № 27/12-12-рш та Постанова ВГСУ від 25.02.2016 у справі № 910/5006/15-г (позивач — ТОВ «Ю.С.А.», відповідач — Київське ТВ; рішення від 05.12.2014 № 121/03-р/к).
«Передбачена Законом України "Про здійснення державних закупівель" відповідальність у зв'язку із здійсненням державних закупівель, у тому числі наявність чи відсутність рішення Замовника з приводу усунення учасника від участі у процедурі закупівлі, не виключає обов'язку органу Антимонопольного комітету України, у разі встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, притягнути відповідних осіб до відповідальності згідно з приписами Закону України "Про захист економічної конкуренції» [Постанова ВГСУ від 23.09.2014 у справі № 911/4762/13 (позивач — ФОП Макаренко В. В., відповідач — Київське обласне ТВ, третя особа — ФОП Конопляна С. О.; рішення ТВ від 07.11.2013 № 56 та Постанова ВГСУ від 26.08.2014 у справі № 910/25534/13 (позивач — ФОП Конопляна С. О. відповідач — Київське обласне ТВ, третя особа — ФОП Макаренко В. В.; рішення ТВ від 07.11.2013 № 56)].
«Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону» [Постанова ВГСУ від 18.04.2017 у справі № 910/29692/15 (позивач — ТОВ «Фірма Октан», відповідач — Київське міське ТВ; рішення ТВ від 30.07.2015 № 108/02-р/к та Постанова ВГСУ від 11.07.2017 у справі № 913/54/17 (позивач — ТОВ «Головкомпресормаш», відповідач — Луганське ТВ; рішення ТВ від 24.11.2016 № 9 р/к)].
«Узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції» [Постанова ВГСУ від 15.06.2016 у справі № 907/1149/15 (позивач — ТОВ «НеоКард», відповідач — Закарпатське ТВ, третя особа — ФОП; рішення ТВ від 17.09.2015 № 34-р/к та Постанова ВГСУ від 14.12.2016 у справі № 914/641/16 (позивач — ПАТ «Елміз», відповідач — Львівське ТВ; рішення ТВ від 24.12.2016 № 90 р/к)].

Шлях до справедливості: хто доведе змову на торгах та покарає порушника?
Підсумовуючи вище описану, викладену в офіційних документах, позицію Антимонопольного комітету України та Вищого господарського суду України щодо узгодження учасниками тендеру конкурентної поведінки, перший висновок, який варто для себе зробити читачеві, такий: незалежно від результатів проведення процедури закупівлі, реалізації чи ні планів «змовників», здобуття чи ні одним з них перемоги в закупівлі, придбання товарів за завищеною ціною чи ні, факт змови залишається. І у випадкові його доведення органами Комітету порушники будуть покарані. Тож якщо ви вважаєте, що стали жертвою змовників та виявили факт змови, то тут можлива однозначна рекомендація — звертайтесь до АМКУ.
Згідно з п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі — Закон про конкуренцію), антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнають узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. П. 1 ч. 1 ст. 50 Закону про конкуренцію такі дії віднесено до порушень законодавства про захист економічної конкуренції. П. 1 ч. 2 ст. 52 Закону за таке порушення передбачена відповідальність у вигляді накладення штрафу в розмірі до 10 % доходу (виручки) суб’єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладають штраф.
Звичайно, такі дії, за певних умов, можуть містити ознаки й інших порушень, виявлення, фіксацію яких та притягнення до відповідальності за які віднесено до компетенції інших державних органів (у тому числі кримінальні правопорушення, що розслідують правоохоронні органи). Однак, якщо ми говоримо саме про антиконкурентні узгоджені дії, єдиним державним органом, що розслідує такі порушення та притягує до відповідальності за їх вчинення, є Антимонопольний комітет України — як центральний апарат, так і територіальні його відділення.
І з цього випливає другий висновок щодо того, як діяти суб’єктові, який став жертвою змови. Отже, якщо ви стали жертвою змови, то вам потрібно звертатись із відповідною заявою саме до АМКУ (центрального апарату) або до його територіальних відділень.

Розслідуємо змови та приймаємо рішення: повноваження органів Комітету
Стосовно вибору, куди саме звернутись (до АМКУ чи до його територіальних відділень): право вибору належить самому заявникові, але при цьому під час такого визначення необхідно зважити на кілька аспектів.
Так, органами Комітету, що мають повноваження розслідувати та за результатом приймати рішення в такій категорії справ, є:
-          Антимонопольний комітет України (як найвищий колегіальний орган);
-          адміністративні колегії АМКУ;
-          державні уповноважені АМКУ;
-          адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ.
Усі перелічені суб’єкти є органами Антимонопольного комітету України.
Антимонопольний комітет України як найвищий колегіальний орган складається з голови Комітету та восьми державних уповноважених. У частині антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, АМКУ з 2015 року (з моменту призначення нового складу Комітету) розглянув та прийняв рішення щодо низки подібних справ. Переважно це були справи, розслідування яких було розпочато державним уповноваженим як органом Комітету, а прийняття кінцевого рішення вже було здійснено на засіданні Комітету.
При цьому необхідно звернути увагу на те, що відповідно до ст. 13 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» (далі — Закон про комітет) Антимонопольний комітет України як найвищий колегіальний орган може розглядати будь-яке питання, що належить до компетенції його органів. Також згідно зі ст. 9 зазначеного Закону голова АМКУ має право за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, поданням органів АМКУ, голови територіального відділення або за власної ініціативи витребувати будь-які матеріали, у тому числі заяви і справи, що перебувають на розгляді в АМКУ, та передати їх на розгляд іншому органові АМКУ чи голові територіального відділення.

Адміністративні колегії АМКУ: повноваження в частині розслідування змов
До адміністративних колегій АМКУ відносяться постійно діючі адміністративні колегії АМКУ й тимчасові адміністративні колегії АМКУ. Зазначені колегії мають різний склад членів, різних суб’єктів їх створення, можуть мати різний кількісний склад та мету утворення.
Якщо утворення постійно діючих адміністративних колегій АМКУ належить до виключної компетенції Комітету як найвищого колегіального органу, то тимчасову адміністративну колегію АМКУ утворює голова АМКУ одноособово.
Зазначені колегії можуть мати різну кількість членів: постійна — три особи, тимчасова — не менше трьох осіб. Також ці два різновиди колегій мають різний склад членів: постійна — три державних уповноважених, один з яких (очолює колегію) — перший заступник або заступник голови АМКУ; тимчасова — державні уповноважені (один з яких очолює колегію) та голови територіального відділення.
Тимчасова колегія Комітету може бути утворена для розгляду будь-якої справи, а постійній адміністративній колегії АМКУ прямо не підвідомчі справи про порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), однак за дорученням голови Комітету вона може розглянути такі справи. При цьому члени цих колегій мають рівні права щодо розгляду питань, що належать до компетенції таких колегій, у тому числі під час прийняття розпоряджень та рішень. Рішення таких колегій приймають від імені АМКУ.

Адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ:
повноваження в частині розслідування змов
Адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ утворює голова територіального відділення з числа керівних працівників територіального відділення у складі не менше трьох осіб цього територіального відділення. За згодою голови АМКУ до складу адміністративних колегій територіального відділення АМКУ можуть входити посадові особи АМКУ. Колегію очолює голова територіального відділення або його заступник, а рішення колегії приймають від імені територіального відділення АМКУ. При цьому, згідно з Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених Розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 № 5 (далі — Правила), адміністративним колегіям територіальних відділень серед іншого підвідомчі справи про порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення є на регіональному ринку.
А загалом справи, підвідомчі адміністративній колегії територіального відділення Комітету, розглядають у територіальному відділенні за місцем вчинення порушення або за місцезнаходженням відповідача, або за місцем настання наслідків порушення.
Формою роботи АМКУ та колегій є їхні засідання, що є правоможними за умови присутності більшості від їхнього встановленого складу. Розпорядження та рішення приймають у результаті голосування більшістю голосів присутніх на їх засіданні членів.

Державний уповноважений АМКУ та його повноваження розслідувати змови
Державний уповноважений АМКУ є єдиним одноосібним органом Комітету, на відміну від всіх колегіальних, що зазначені вище. Державний уповноважений за ст. 16 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» має повноваження розглядати заяви та справи про порушення, у тому числі у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), приймати розпорядження про початок розгляду справи або надавати мотивовану відповідь про відмову в розгляді справи, проводити, організовувати розслідування або дослідження за цими заявами і справами, закривати провадження у цих справах незалежно від їх підвідомчості іншим органам АМКУ, вносити, передавати їх в установленому АМКУ порядку на розгляд цих органів для прийняття рішення, самостійно приймати розпорядження та рішення в таких справах. Рішення та розпорядження державних уповноважених АМКУ приймають від імені Антимонопольного комітету України. При цьому, згідно з Правилами, державному уповноваженому Комітету підвідомчі серед іншого справи у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення є на ринку, що охоплює декілька регіонів, чи на загальнодержавному ринку.

Нюанси в розмірі штрафів
Також слід звернути увагу на те, що ще однією відмінністю між зазначеними органами є максимальний розмір штрафу, який за таке порушення вони можуть накласти. Якщо рішення про порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), приймає АМКУ (як найвищий колегіальний орган) чи адміністративна колегія АМКУ (постійна чи тимчасова), то штраф на порушника може бути накладений у розмірі до 10 % його доходу (виручки) від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладають штраф, без обмеження в сумі.
Якщо ж рішення приймають інші органи Комітету, то штраф не може перевищувати 4 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 68 000 грн.

Куди звертатись із заявою про порушення законодавства про захист економічної конкуренції?
Відповідно до п. 17 Правил заяви про порушення у справах, підвідомчих адміністративній колегії територіального відділення Комітету, подають до відділення за місцем вчинення порушення або за місцем знаходження відповідача, або за місцем настання наслідків порушення. Заяви про порушення в інших справах подають до Комітету.
При цьому, як уже було зазначено вище, адміністративним колегіям територіальних відділень підвідомчі справи про порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, якщо наслідки порушення є на регіональному ринку. У даному випадкові наявні проблеми з визначенням підвідомчості, оскільки (як уже було зазначено вище) наслідком такого порушення є спотворення конкуренції під час проведення закупівлі. Така конструкція норми не вимагає визначення територіальних меж ринку, на якому вчинено порушення. Та саме порушення може не мати наслідків для ринку в цілому, як і ризику їх настання, оскільки стосується виключно конкурентного середовища в межах конкретної закупівлі. Найімовірніше, що в такому вигляді редакція норми стосувалась усіх інших різновидів антиконкурентних узгоджених дій та повинна бути доопрацьована в частині правил визначення підвідомчості саме для змов на торгах.
Цим же пунктом 17 Правил передбачено, що заяву, подану з порушенням правил підвідомчості, повертають заявникові або передають до належного територіального відділення Комітету чи до Комітету протягом десяти днів з дня її одержання. Чинна нормативна база не містить відповідей на питання, в яких випадках заяву повертають, а в яких передають до належного територіального відділення чи до Комітету, з чого можна дійти висновку, що зазначене належить до дискреційних повноважень Комітету.
Згідно з наступним реченням зазначеного вище пункту, передання заяви від одного територіального відділення до іншого здійснюють за погодженням із заступником голови Комітету, відповідальним за координацію діяльності територіального відділення. 
Якщо говорити про розподіл заяв та справ у межах Антимонопольного комітету України як центрального апарату та найвищого колегіального органу, то він є таким, як написано далі. Згідно з Порядком взаємодії центрального апарату й територіальних відділень з окремих питань, що затверджений наказом голови АМКУ від 30.12.2016 № 115, голова АМКУ при надходженні заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі змов на торгах, визначає державного уповноваженого, відповідального за її розгляд.
У подальшому, у разі виявлення підстав для початку розгляду справи (ознак порушення), голова АМКУ знову визначає державного уповноваженого, який у подальшому вже приймає рішення про відкриття чи відмову у відкритті справи. 
Із зазначено можна дійти третього висновку: звертатися із заявою, якщо ви стали жертвою змови, потрібно до Антимонопольного комітету України. А у випадках, коли наслідки порушення є тільки на регіональному ринку в межах області [регіональні закупівлі, що не охоплюють декілька регіонів (областей), чи не є загальнодержавними], ви можете звернутись до територіального відділення АМКУ, що функціонує у відповідній області. 

Підстави для початку розгляду справи про порушення законодавства
про захист економічної конкуренції
Також важливими є підстави для початку розгляду подібних справ органами Комітету. До таких ст. 36 Закону про конкуренцію віднесено:
§  заяви суб’єктів господарювання;
§  заяви громадян;
§  заяви об’єднань;
§  заяви установ;
§  заяви організацій про порушення їхніх прав унаслідок таких дій;
§  подання органів державної влади;
§  подання органів місцевого самоврядування;
§  подання органів адміністративно-господарського управління та контролю про вчинення таких порушень;
§  власна ініціатива органів АМКУ.
Згідно з абзацом 3 п. 17 Правил, особами, які мають право подавати заяву, відповідно до абз. 2 ч. 1 ст. 36 Закону є суб’єкти господарювання — конкуренти, постачальники чи покупці відповідача та інші фізичні та юридичні особи, які можуть підтвердити, що такі дії (змова) можуть безпосередньо і негативно вплинути на їхні права.
При цьому за абзацом 4 цього ж пункту Правил заяви осіб, які не мають права їх подавати згідно з попереднім абзацом, органи Комітету не розглядають, що не є перешкодою для проведення в разі необхідності за власною ініціативою органів Комітету розслідування щодо фактів, викладених у такій заяві.
Відмінності у випадках, коли розслідування було розпочато за заявою та за власною ініціативою органів Комітету, полягатимуть перш за все в наявності такої сторони у справі, як заявник, та відповідно наявності в нього процесуальних прав.
Так, саме особи, які беруть участь у справі (до яких належать заявники, відповідачі і треті особи), мають право ознайомлюватись із матеріалами справи, наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносять на експертизу, одержувати копії рішень у справі, оскаржувати рішення в порядку, визначеному законом тощо.

Рішення, що приймають органи АМКУ у випадку надходження заяви про порушення законодавства про захист економічної конкуренції
У випадку подання заяви суб’єктом, який відповідно до вимоги Правил має право її подавати, органи Комітету будуть зобов’язані протягом 30 календарних днів прийняти одне з таких рішень: 
-                     якщо щодо відповідача, зазначеного в заяві, вже порушено справу за наведеними в заяві ознаками порушення, то заява може бути приєднана до цієї справи;
-                     якщо заявник відмовився від заяви, вона залишається без розгляду;
-                     якщо заяву подано без дотримання вимог, викладених у п. 18 Правил, і це перешкоджає розгляду заяви, то державний уповноважений, голова відділення залишає заяву без руху, про що письмово повідомляє заявникові й надає йому строк для усунення недоліків; у разі невиконання зазначених вимог у встановлений строк заява може бути залишена без розгляду;
-                     розгляд заяви може бути зупинено з власної ініціативи відповідного органу Комітету чи голови ТВ або за заявою особи, що подала заяву, до завершення органом Комітету, судом пов’язаної із цією заявою іншої справи або до вирішення органом Комітету чи іншим державним органом пов’язаного з нею іншого питання;
-                     органи комітету можуть відмовити в розгляді заяви, поданої тим же заявником з одного й того ж питання, якщо питання, порушені в раніше поданій заяві розглянуто по суті;
-                     у разі невиявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції державний уповноважений, голова відділення відмовляють у розгляді справи; 
-                     заявникові може бути відмовлено в розгляді справи, коли дії, що містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, не мають відчутного впливу на умови конкуренції на ринку;
-                     органи Комітету розпочинають розгляд справи.
Також зазначений строк (30 календарних днів) може бути продовжений державним уповноваженим, головою відділення на 60 календарних днів у разі потреби одержання додаткової інформації, яка не може бути надана заявником.

Право заявника приховати факт звернення із заявою до органів АМКУ
Важливим також є надане Законом про конкуренцію заявникові право приховати факт звернення із заявою до АМКУ. Таким правом той може скористатися в результаті подання вмотивованого клопотання про можливість настання негативних наслідків, пов’язаних із поданням заяви. У таких випадках з метою захисту його інтересів розгляд справи розпочинається за власною ініціативою органів АМКУ, для відповідної заяви та доданої до неї інформації встановлюють режим інформації з обмеженим доступом, а за самим заявником зберігаються його права та обов’язки. Винятком є випадки, коли забезпечення конфіденційності інформації про заявника перешкоджає доведенню порушення.
Отже, висновок четвертий: якщо ви стали жертвою змови та хочете протягом визначеного часу отримати реагування на подібний факт у вигляді відповідного рішення Комітету, то вам потрібно не просто звернутись до органу АМКУ, якому підвідомчі такі справи, із заявою, а ще й обов’язково обґрунтувати та підтвердити, що така змова може безпосередньо і негативно вплинути або вже вплинула на ваші права.

Вимоги до змісту заяви
Пункт 18 Правил містить вимоги до заяви, з дотриманням яких її потрібно подати. Так, заяву подають у письмовій формі, вона повинна містити:
-                     найменування органу, до якого подають заяву (Комітет чи відповідне територіальне відділення Комітету);
-                     найменування (для юридичних осіб) або ім’я (прізвище, власне ім’я та по батькові для фізичних осіб) сторін (заявника і відповідача (-ів), їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб), інші реквізити сторін, зокрема поштову адресу, а також, якщо такі є, номер засобу зв’язку (телефон, факс тощо), адресу електронної пошти;
-                     зміст вимог, зокрема очікувані заявником від органів Комітету рішення;
-                     виклад обставин, якими заявник обґрунтовує свої вимоги, обґрунтування того, яким чином права заявника порушено внаслідок таких дій;
-                     інформацію стосовно звернення до будь-якого іншого органу державної влади, зокрема до суду, з питань, порушених у заяві;
-                     перелік документів та інших матеріалів, що додають до заяви;
-                     заява підписується повноважною особою заявника – юридичної особи або його представником, заявником – фізичною особою або його представником;
-                     якщо заяву подає представник, то в ній зазначають найменування (для юридичних осіб) або ім'я (прізвище, власне ім'я та по батькові для фізичних осіб) представника, його поштову адресу, а також, якщо такі є, номер засобу зв'язку (телефон, факс тощо), адресу електронної пошти;
-                     одночасно із заявою подають довіреність чи інший документ, що підтверджує повноваження представника, які в разі посвідчення в інших державах повинні бути легалізовані в установленому законодавством порядку, якщо інше не встановлено міжнародними договорами, згоду на обов'язковість яких надала Верховна Рада України.
У випадку невиконання навіть однієї із зазначених вимог заяву можуть залишити без руху, а в разі неусунення недоліків у подальшому — залишити без розгляду.
Висновок п’ятий: якщо ви стали жертвою змови та хочете, щоб органи АМКУ розпочали розгляд справи за цим фактом, то вам потрібно не просто звернутись до органу АМКУ, якому підвідомчі такі справи, із заявою, не тільки обґрунтувати та підтвердити, що така змова може безпосередньо і негативно вплинути або вже вплинула на ваші права, а ще й дотриматись усіх вимог до заяви, що викладені в п. 18 Правил.

Шлях пройдено: результати
Якщо ви зробите все зазначене вище та якщо факт змови дійсно наявний, то органи Комітету можуть не тільки накласти штраф на порушників, а й відповідно до статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» з моменту прийняття рішення АМКУ про порушення та притягнення змовників до відповідальності ті втрачають право брати участь у торгах протягом трьох років.
Саме так, у результаті проактивної поведінки, юридично правильних та професійних дій жертва змови перетворюється в заявника у справі та своїм прикладом і діями робить публічні закупівлі справедливішими.

   Агія Загребельська,
державний уповноважений
Антимонопольного комітету України,
член Постійно діючої адміністративної колегії
з розгляду скарг про порушення законодавства
у сфері публічних закупівель